法律资讯（第50期）丨企业用工管理“十八招”：劳务派遣制度
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为帮助企业降低人力资源管理成本，防范用工风险，建立和谐用工关系，百君律所牛晓峰、郭庆、韦筱絮、韩晏4位律师结合亲身经办的大量劳动争议案件，联手打造了一套专业化、成体系的企业用工管理方案，包括企业用工管理所涉十八个板块的制度模版、合同范本、表格附件和培训资料，帮助企业全方位解决用工问题。
企业用工管理所涉的十八个版块具体包括：招聘与录用、劳动合同管理、工作时间与休假、薪酬福利管理、员工培训发展、商业秘密与知识产权保护、竞业限制、劳动纪律和行为规范、员工违规违纪处罚制度、劳动保护和安全生产、社保与公积金、员工关系管理、离职管理、职工（代表）大会制度、工会制度、劳务用工管理、劳务派遣用工管理、实习生用工管理。
上上一期我们解读了劳务用工管理的部分问题，本期我们一起来聊一聊用工单位在招用被派遣劳动者时应当注意防范哪些法律风险。
法律对劳务派遣有诸多管理性规定，其中包括：
使用被派遣劳动者的岗位应当符合临时性、辅助性、可替代性的特征；
从事劳务派遣的单位应当有相应的派遣资质；
劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的劳务派遣合同；
用工单位不得将用工期限分割订立数个劳务派遣协议；
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；
应当保证被派遣的劳动者与其他劳动者同工同酬；
劳务派遣的劳动者数量不能超过法定的比例，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%等。
违反上述规定是否必然导致劳务派遣行为无效，认定用工单位与被派遣劳动者建立事实劳动关系？对这一问题虽然略有争议，但大多数地区的观点认为违背劳务派遣的管理性规定，一般不会被认定为用工单位与被派遣劳动者之间建立事实劳动关系。
但在劳务派遣单位没有劳务派遣资格或劳务派遣单位未与被派遣劳动者订立、续签劳动合同的情况下，普遍认为此时应当视为“假派遣，真劳动”。例如，前一段时间，山东烟台中院发布的劳动争议裁判意见就持如上观点。意见内容如下：
“三十二、用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例，应当由人力资源社会保障行政部门依法处理，但不影响劳务派遣协议及劳务派遣人员劳动合同的效力。
三十三、用工单位使用未取得经营劳务派遣业务行政许可单位派遣劳动者的，或者使用未依法与劳务派遣单位订立书面劳动合同、劳动合同期满后超过一个月未续订劳动合同的被派遣劳动者的，以及用工单位未与劳务派遣单位订立、续订劳务派遣协议使用被派遣劳动者的，该劳动者与用工单位之间直接建立事实劳动关系。”
综合用工形式来看，如已经不具备构成劳务派遣的基本条件，则一般会认定用工单位与被派遣的劳动者存在事实劳动关系。
对于用工单位而言，在选择合作的劳务派遣单位时应当核实其资质，并监督劳务派遣单位为被派遣劳动者购买社保、签订、续签劳动合同。可参考如下流程：
1.选定劳务派遣单位
2.确定劳务派遣人员
2008年实施的《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
在2012年修正后的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条即规定：……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
由此，2012年劳动合同法修正时进一步明确，只有用工单位造成被派遣劳动者损害的才需要承担连带赔偿责任。
就是否购买社会保险而言，购买社会保险是用人单位的义务，是否购买社会保险也仅仅影响工伤赔偿的责任主体，并非由此导致了劳动者遭受工伤损害。由此不能因为劳务派遣公司未为劳动者购买社会保险，即要求用工单位承担连带赔偿责任。
来源：百君说法
监制：谢庆好、颜贻骥、郑斌文、梁安定
主编：陈冬梅
排版：张明娟
